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经济学家相信，契约理论能帮助我们从数字经济的角度更好地理解隐私保护问题，并且能提出的更合理的隐私保护方法。因为契约理论研究的，就是在信息不对称的情况下，如何更好地在经济主体之间构建契约安排，提升经济效率。

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近期，湖畔大学教授、执行教育长，罗汉堂总裁陈龙与著名经济学家，哥伦比亚大学教授，美国金融学会主席帕特里克·博尔顿进行对话，深度讨论了数据和隐私保护等问题。博尔顿教授师从奥利佛·哈特（2016年因契约理论获得诺奖），是顶尖的契约理论专家，他格外关注在数字经济中应用契约理论的问题，并在今年与罗汉堂合著了《理解大数据：数字时代的数据与隐私》报告。在对话中，他对数据权属、隐私保护等话题提出了非常精彩独到的见解。以下是对话主要内容：

陈龙：作为契约理论的专家，我们如何用契约理论的框架来看数据治理的问题？

博尔顿：今天大多数经济学理论，将单独的消费者或单独的生产者作为分析单位。但在很多情况下，经济交易是更好的分析单位。契约理论就是这样，将交易视为基本的分析对象，并且研究经济关系和治理经济交易的机构。所以和很多领域不同，契约理论聚焦于机构、规则和契约的制定，研究如何更好地治理经济交易。人们习惯将数据视为一种完全独立的生产要素，实际上单独的数据没有价值，数据使用离不开使用场景和生产者，它不像乐高一样可以独立地拆分出来，因此契约理论实际上是理解数据治理非常好的框架。

我们从契约理论的视角来看数据监管问题，首先要意识到，数据实际上是一种公共物品。所以，数据治理问题实际上是一个经典的公共物品治理的问题。更进一步的，数据治理的核心其实是私有领域（个人和企业）提供公共物品的问题。在必需由个体和企业来提供数据这样的公共物品时，最大的挑战是如何创造足够的激励，来鼓励各方生产、保护并且以一种有益于整体社会的方式使用数据。契约理论的框架能够帮我们从这个角度来解决这一挑战。

例如，今天一个争论不休的问题是：数据的所有权归谁所有？很多学者认为，消费者、用户或者说数据主体应该拥有数据。他们的理由是，用户在使用数字服务时，例如用谷歌进行搜索时，创造了数据。一些新的法律法规，例如欧盟的GDPR，试图用保护个人财产的方式来保护个人数据，最典型的做法是个人数据的使用必须通过用户“知情-同意”的授权 。结果我们在浏览任何网站时，首先就会弹出来窗口，让我们同意一个数据授权协议，许可网站使用和储存我们的数据在cookie中等等。悖论就产生了，虽然弹出协议是为了更好地保护我们，但没有人会阅读这些冗长的条款。我从来不看这些协议，直接点击“接受”。

从契约理论看，这并不是一个好的安排。把个人数据当作数据主体的个人财产那样去保护 ，会大大降低经济效率。因为数据不是凭空出现的，它是数据主体（用户）与数据生产者（企业组织）联合产生的公共物品。

陈龙：另外值得一提的是，数据不仅是一种公共物品，它还具有非竞争性的特质。它可能同时拥有不同的版本和很多的所有者。比如我们两人在房间里对话，我们都同时拥有对话的信息，同时旁观的同事也拥有不同版本的信息，但这不会消耗我所掌握的信息。我们很难辨别数据的所有权。

博尔顿：是的，数据非竞争的特质是一个关键的因素。所有权的某些特性可能不适用于数据治理。相比于谁拥有数据，我们更应该问的问题是：谁控制数据？谁来保护数据的安全？以及谁来使用数据从而产生价值？一个只想上网搜索的普通用户没有办法来回答这些问题。

陈龙：你刚才提到数据是一种公共物品，这是不是意味着，不管数据的控制者是谁，他们要用数据来创造价值，就必须去分享数据，同时要决定如何分享以及与谁分享，从而保护数据主体的利益？

博尔顿：这是一个好问题。一个简单的经济原则是，我们要最大化数据的价值。这是一个典型的私人提供公共物品的问题，一方面我们要最大化数据使用的社会价值，另一方面要创造足够的激励来让个人和企业生产和保护数据。将这两个条件结合起来，你就会发现数据的生产者对数据进行聚合分析，产生有价值的信息，形成平台、组织，他们才是最有能力和技术做出决策的人。但关键是，他们在做出这些决策时，要从用户的利益出发，保护好用户数据和隐私，就像一些专业服务领域的受托人制度一样，律师和医生会根据自己的经验做出对客户最有利的决策。

陈龙：如果所有权制度无法很好地保护和使用数据，那么我们应该如何解决数据治理的问题呢？

博尔顿：直白地讲，我认为用户单一拥有数据所有权不是一个好方法。从保护用户和保护数据的角度出发，受托人制度也许是更好的选择，不仅仅是对数据主体，也是对整个社会。

陈龙：在受托人制度下，用户是数据创造的一部分，他们从数据流动中获益，那是否不一定要控制数据？

博尔顿：用户作为数据主体一定要从数据分享中获益，但是在数据流动和创造价值时，对于用户来说，这个过程过于复杂，他们必须授权给企业，让他们从用户的利益出发，使用这些数据。受托人制度让企业可以做出数据决策，同时最大程度地保护消费者的利益。举个例子，比如一个病人失去意识，无法做出决策，这时受托的家庭成员可以从当事人的利益出发，代为进行决策。我认为受托人制度是正确的数据治理方法。

陈龙：所以你的意思是，一方面用户可以拒绝分享数据，不参与到数据生产中；另一方面他们如果愿意使用数字服务，那么就可以将数据的控制权交给企业，让企业替他们做出最有利的决策。

博尔顿：是的，我的观点可能更激进一点，例如用户是否有权拒绝所有的数据分享？一个生动的例子是医疗数据的分享。如果医疗数据可以用来开发新的疫苗，带来巨大的公共福利，那么个人是否该拥有拒绝分享的权力？这时受托人制度就可以起到作用，即便没有本人的同意，受托人也是默认出于公众利益去分享这些个人信息的，从而帮助新药或者疫苗的开发，最终让个体也从中收益。同时，在后台有严格的受托人法，保证这些信息不会被用于其他目的。

陈龙：你能不能深入解释一下受托人制度和现有制度的区别到底是什么？

博尔顿：主要区别在于目前主流的数据保护法是以财产规则为基础的，而受托人制度是以责任规则为基础。美国Guido Calabresi法官和斯坦福大学法学院教授 Douglas Melamed在1972年提出了财产规则和责任规则的区分，为如今隐私保护议题的规则框架奠定了理论基础。

这两者的区别，最跟本在于财产规则是基于同意的事前决策（没有写到协议里的都是不能做的）。而责任规则是事后决策，受托人要为主体的利益负责。在有一些领域中，财产规则可以起作用，在另一些领域，最好应用责任规则。实际上，在法学界和经济学中，有连篇累牍的论文证明，责任规则在实际中的表现总是要比财产规则好。不过这不是今天讨论的重点。

在使用数据时，用户做出事前决策的成本非常高，我们并不知道这些数据如何使用，也不知道和谁分享。而在责任规则下，我们可以事后做出判断，数据的分享是否合理，如果为个人带来了损失，那么我们可以获得赔偿。